Le conseil de l'avocat - Grossesse et devoir d'informer

 
De manière générale, lors d’un entretien d’engagement, l’employeur a le droit de poser des questions sur ce qui est en relation directe et objective avec la prestation de travail à fournir. Tel n’est en principe pas le cas des renseignements qui sont du domaine de la sphère privée du candidat ou de la candidate.
 

Il peut toutefois arriver que l’employeur ait un intérêt légitime à connaître des éléments relevant de la sphère privée du candidat ou de la candidate, car ils ont une incidence sur la relation de travail. Cet intérêt entre ainsi en collision avec l’intérêt du candidat ou de la candidate à la protection de sa personnalité. Tel peut être le cas de l’état de santé, de la grossesse ou encore des antécédents judiciaires. Il y a alors lieu de procéder à une balance des intérêts en présence. Ce n’est que lorsque de l’information dépend la praticabilité de l’exercice de la profession concernée – et non seulement d’éventuelles difficultés mineures – que l’employeur sera légitimé à poser la question et donc à tirer les conséquences de la réponse qui sera donnée.

La condition précitée s’applique bien entendu à des questions en lien avec la grossesse de la candidate, que ce soit sur sa grossesse présente ou sur son intention d’avoir des enfants. De manière générale, et notamment pour ce qui est des médecins assistantes ou cheffes de clinique, il doit être considéré que poser des questions sur la grossesse – qu’elle soit présente ou future - constitue une atteinte illicite aux droits de la personnalité de la candidate. En effet, quand bien même la grossesse, puis la maternité, ont une incidence sur les rapports de travail (en raison de normes protectrices, puis de l’absence durant le congé de maternité), l’exercice même de l’activité ne sera jamais rendu impossible, sauf situations exceptionnelles de la vie qui peuvent d’ailleurs survenir pour tout un chacun, femmes comme hommes (maladie grave, accident, etc.). Les seules situations où l’employeur serait légitimé à poser une question en lien avec la grossesse, sont à chercher hors du domaine médical. A titre d’exemple, s’il s’agit d’engager une danseuse pour un spectacle qui doit avoir lieu quelques mois plus tard, il paraît logique qu’un éventuel état de grossesse soit connu de l’employeur potentiel, puisqu’il en va de la capacité ou non d’exécuter le contrat de travail dans son ensemble.

Si la travailleuse est néanmoins confrontée à de telles questions lors de l’entretien d’engagement, comment doit-elle dès lors réagir ? Se pose en particulier la question de l’existence ou non d’un « droit de mentir ». La question est controversée parmi les commentateurs du droit du travail. Je suis pour ma part d’avis que ce droit de mentir existe pleinement, dans la mesure où il est la réponse à un comportement contraire au droit de la part de l’employeur. Si la travailleuse répond conformément à la vérité à la question illicite qui lui est posée, elle ne sera pas engagée, ce qui ne fera que cautionner l’attitude discriminatoire de l’employeur.

L’on ajoutera, qu’en vertu de la loi sur l’égalité entre les femmes et les hommes, il est interdit de discriminer les travailleuses notamment en raison de leur grossesse, cette interdiction s’appliquant aussi à l’embauche. C’est dire que si une travailleuse n’était pas engagée, ou encore licenciée durant le temps d’essai où elle n’est pas directement protégée, ceci au motif de sa grossesse, le congé serait jugé abusif, car discriminatoire à raison du sexe. Après le temps d’essai, la travailleuse est en revanche protégée de manière plus accrue, puisqu’un licenciement signifié pendant la grossesse et durant les 16 semaines suivant l’accouchement serait purement et simplement nul.

Il n’en demeure toutefois pas moins que l’employeur aura droit, le moment venu, de connaître l’état de grossesse de son employée, puisque, potentiellement, il devra en tirer des conséquences notamment organisationnelles. Il appartiendra ainsi à la travailleuse d’informer son employeur ou son futur employeur dans un délai raisonnable, soit aux alentours des trois mois de grossesse. Il est cependant recommandé, dans la mesure du possible, d’avoir obtenu la confirmation écrite d’un nouvel engagement avant d’annoncer la grossesse.